PROEMIO
Hemos tomado conocimiento de una resolución auto de vista 00087-2018 de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cañete (1 de agosto del 2024), mediante la cual se revoca la resolución de vista y reformándola se declara fundada la sustitución de pena; en la cual se aplica el artículo 6° del Código Penal, mediante la cual se adecua una sanción penal emitida mediante sentencia por el órgano jurisdiccional debidamente ejecutoriada, en la cual se había procedido a imponer la pena de 5 años de pena privativa de libertad efectiva y con la modificación del artículo 57° del Código Penal mediante el Decreto Legislativo 1585 en la cual se modifica hasta 5 años para proceder a la aplicación de la suspensión de la pena se procede a adecuar, imponiéndole 5 años de pena privativa de libertad en condición de suspendida por el término de 4 años bajo el cumplimiento de reglas de conducta.
Es así que conforme al artículo 139° inciso 20° de la Constitución Política del Estado es derecho de todo ciudadano el de efectuar análisis y críticas de las resoluciones emitidas por los órganos encargados dentro del sistema jurídico y sobre todo que tienen la condición de firmes, es por ello que bajo dichas reglas nos atrevemos a efectuar un pequeño estudio tanto teórico como práctico a fin de llegar a determinar su naturaleza, definición y condiciones para su aplicación de la sustitución de la pena, del mismo modo la competencia del órgano jurisdiccional y en los casos que se puedan presentar para su aplicación
Debemos dejar sentado que lo desarrollamos desde el punto de vista académico, tratando de evitar tomar una postura dentro del rol que desempeñan los sujetos procesales, es decir; no pretendemos establecer si la defensa del sentenciado, el Ministerio Público o el órgano jurisdiccional han tenido los mejores argumentos para su aplicación, sino por el contrario dejar a los que tengan la oportunidad o gentileza de poder examinar el presente y llegar a sus propias conclusiones, en suma sólo es una oportunidad de nuestra parte de contribuir mínimamente en la mejor aplicación de las normas penales y procesales
En puridad siendo una sentencia por delito de Usurpación Agravada prevista y contemplada en el artículo 202° en concordancia del numeral 204° del Código Penal, fueron condenados a 5 años de pena privativa de libertad efectiva, siendo el caso que entrando en vigencia el Decreto Legislativo 1585, la cual modifica el numeral 57° del Código Penal, en cuyo texto se dirige a indicar que para la imposición de la suspensión de la pena como primer presupuesto sólo modifica en cuanto a que podría aplicarse cuando la pena estaría dentro de los 5 años, a lo cual queremos responder que sería suficiente que todo condenado si se le ha impuesto la pena efectiva en dicha cantidad de años, ahora podría adecuarla e imponerle pena suspendida, ese es el tema en desarrollo y esperamos que se abra a debate. Y de acuerdo a nuestro análisis estaría prevista para la determinación de la pena más no para los que se encuentran en ejecución de la sanción impuesta
I.- DEL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD SU APLICACIÓN Y LA COMBINACIÓN DE LA NORMATIVIDAD PREVSITA EN EL NUMERAL 6° DEL CODIGO PENAL
1.- El Derecho Penal objetivo en sentido formal se puede definir como el conjunto de disposiciones jurídicas que establecen que conductas constituyen delitos y las consecuencias que traen consigo a quienes la cometen como son las penas a aplicar, lo que trae como premisa para su entendimiento cabal lo que debe entenderse por ley penal y por norma penal. Mientras la ley penal constituye la expresión del principio de legalidad como la tipificación previa del delito y la pena, la segunda contiene un mensaje prescriptivo que está en estrecha relación con la función asignada al Derecho Penal (1); ingresando al principio de legalidad éste se encuentra establecido dentro de nuestro Código Político en el artículo 2° inciso 24° literal d) (2), es decir, que si no se cumplen los supuestos establecidos en la norma, a nadie se le puede condenar penalmente, ni siquiera abrirle juicio penal. No se trata del hecho que para abrir el proceso penal todo este comprobado debidamente; en realidad, es en dicho proceso en el que se debe investigar todos los detalles de hecho y de derecho para llegar a la condena o absolución (3). Es así que la Corte Suprema en su pronunciamiento en casación ha establecido que el principio de legalidad es un postulado básico del Estado de Derecho. Brinda un manto de protección al individuo, pues un hecho o conducta solo podrá ser castigado si se encuentra legalmente determinado antes de su comisión exigiéndose por tanto una lex previa. En otras palabras el principio de legalidad es una garantía política que tienen todas las personas con capacidad penal, para que no se les persiga ni sancione por conductas que no hayan sido descritas de manera clara, previa y taxativa en una ley formal (4). Igualmente se ve reflejada Convencionalmente cuando se examina el artículo 9° de la Convención Americana de Derechos Humanos “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello” (primer párrafo).
El principio de legalidad es de aplicación a todas las áreas del sistema jurídico y más aún en el Derecho Procesal Penal, lo que podemos referir como principio de legalidad procesal, lo cual a modo de referencia podemos dilucidar por ejemplo lo que se aprecia en el artículo 202° así como en el artículo VI° en sede de título Preliminar. El principio de legalidad exige que toda medida limitativa de derechos fundamentales este previsto expresamente en la ley. Constituye una garantía del Estado Democrático, que expresa el principio de supremacía de las leyes, del que se deriva la vinculación positiva a la ley del Poder Ejecutivo y judicial, prohibiéndose medidas limitativas innominadas, esto es, que no estén expresamente reguladas en la ley, es por ello que el maestro Manuel Miranda Estrampes prosiguiendo con sus alcances en cuanto a su contenido señala que este principio se concreta en las siguientes exigencias: a) Que los supuestos facticos habilitantes de la privación o limitación de los derechos fundamentales estén previstos en la ley; b) Que en su adopción los poderes públicos respeten escrupulosamente los cauces y las garantías establecidos en la ley para la adopción y mantenimiento de la medida; c) Que la ley sea formulada con la suficiente precisión para que un ciudadano pueda dirigir su conducta conforme a la misma (canon de previsibilidad de la ley). Es previsible cuando está redactada con la suficiente precisión que permita al individuo regular su conducta conforme a ella y predecir las consecuencias de la misma, de modo que la ley debe definir las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la claridad suficiente para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad (5). Estando a lo expuesto podemos parafrasear que el derecho de todo justiciable resulta de la aplicación de le ley penal vigente cuando sucedió la quaestio facti - como regla general – o, en su defecto, la que se encuentre vigente con posterioridad siempre que sea más beneficiosa, dejándose claramente establecido que tratándose de normas de carácter material, rige para ellas el principio tempus delicti comissi – aplicación temporal de la ley – (6).
2.- Ahora avanzando en lo expuesto, y prosiguiendo con el fin de llegar al principio de combinación es necesario tratar de referenciar la retroactividad benigna a favor del procesado, para tal efecto conforme a la constitución nos encontramos con el artículo 103° que reza “…La ley desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y NO TIENE FUERZA NI EFECTOS RETROACTIVOS; SALVO, EN AMBOS SUPUESTOS, EN MATERIA PENAL CUANDO FAVORECE AL REO…”, del mismo modo el artículo 139° inciso 11; entendiendo que la aplicación de la ley es la vigente al momento de los hechos, nuestro ordenamiento constitucional ha procedido a la aplicación de la excepcionalidad puesto que la base o principio que nos rige es el principio de legalidad que como se ha expuesto su aplicación se materializa cuando una conducta ilícita se produce y es necesario aplicarse la que se encuentra vigente, empero; ahora regula la aplicación de la anterior al ser más favorable al procesado, en otras palabras la que estuvo vigente a la comisión del hecho punible. Para ello contamos con la ley Penal en su artículo 6° del Código Penal “La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales…”La forma de comprenderlo verbigracia podríamos referirlo cuando ante un hecho producido con anterioridad de la vigencia de la ley que se encuentra vigente, la conducta que estuvo prevista con diferente sanción y que ésta le resulta siendo favorable, entendido bajo los estándares de la pena, si bien; no está vigente en la actualidad, empero estuvo vigente a la comisión de los hechos deberá de aplicarse la misma en aplicación de la retroactividad de la aplicación de la ley. Igualmente la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 9° establece “…tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”, es necesario comprender contrario sensu si con posterioridad se dispone la imposición de una pena más grave, se impondrá la anterior y si es más leve se impondrá la vigente; lo que vamos a dilucidar ahora cuando una causa se encuentra en proceso y se dan disposiciones legales que modifican la misma determinándose que son más favorables al procesado resulta por imperio de la ley el de aplicarse la más favorable. Sin embargo otra es la situación cuando se encuentra en ejecución de sentencia, pues; para llegar a determinarlo es necesario pasar al siguiente tema que se relaciona, nos estamos refiriendo al principio de favorabilidad
3.- De la favorabilidad de aplicación de la ley penal, en primer lugar nos encuadramos dentro de la ley penal, desarrollado en el artículo 6° del C.P. in fine el cual establece “…SI DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN SE DICTARE UNA LEY MAS FAVORABLE AL CONDENADO, EL JUEZ SUSTITUIRA LA SANCION IMPUESTA POR LA QUE CORRESPONDA, CONFORME A LA NUEVA LEY” en tal sentido para su comprensión nos encontramos que la Corte Suprema lo ha desarrollado en el Recurso de Nulidad 892- 2018- Lima, en su fundamento cuarto señala si se encuentra en ejecución de una sentencia, en el cual el justiciable se encuentra cumpliendo pena, indica se trata de una aplicación de una ley posterior que modifica las condiciones de incriminación del delito variándolo favorablemente. Pero esa benignidad del citado dispositivo está referida, en esencia; a la modificación de la pena. Sin embargo, puede tratarse de la variación de otros medios siempre que guarden relación directa con la sanción, lo que deberá de entenderse en puridad que se trata de la variación o sustitución de la pena impuesta, lo cual en esencia se puede entender, vale decir que se pueda elegir de entre dos leyes penales sucesivas en el tiempo los preceptos más favorables, en virtud al principio de combinación que permite al juzgador poder establecer una mayor benignidad penal a favor del reo.
Es congruente con la finalidad esencial de favorabilidad el que se pueda reconocer, dentro de las leyes penales, los preceptos que más favorezcan al reo, pues si se autoriza escoger entre dos leyes íntegramente distintas en el tiempo, resulta coherente y razonable que puedan combinarse, para buscar un tratamiento más favorable al reo. Lo anteriormente indicado, no implica que se está creando una lex tertia, sino que se está efectivizando un proceso de integración de normas más favorables que no colisiona con los contenidos del principio de legalidad, guardando concordancia con el principio de necesidad de la intervención penal (7). Ante ello el Tribunal Constitucional ha establecido que siendo la favorabilidad en materia penal el resultado de aplicar, por un lado, la ley vigente al momento de la comisión del hecho delictivo, y si resultase más favorable, de manera retroactiva las normas que con posterioridad al hecho delictivo hubieran entrado en vigencia, ello no resulta contrario a considerar, en la comparación de las diversas normas, a cada una de ellas como una unidad. En tal sentido, la cuestionada aplicación de la teoría de la unidad de la ley penal no resulta vulneratoria del principio de favorabilidad contemplada en el artículo 139.11 de la Constitución (8). Es necesario dejar establecido que legalmente es de aplicación el principio de combinación conforme lo establece la ley, lo cual no amerita que se aplique en forma irrestrictamente por el juzgador, sino que debe de respetar la coherencia normativa de las instituciones en comparación, a fin de evitar su desnaturalización y la creación judicial de una tercera norma, lo cual sería contrario a derecho conforme al sistema judicial contemplado en nuestra norma fundamental
4.- Prosiguiendo, pasaremos a lo específico, delimitando si el principio de combinación puede ser realizada en la quaestio facti y en la quaestio juris; debemos de partir en primer lugar el de encontrarnos con una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada mediante la cual se le ha impuesto una pena la que trae como consecuencia la institución de cosa juzgada en la vía ordinaria la cual es inmutable, la que puede ser cuestionada y dejarse sin efecto mediante un proceso constitucional –Proceso de Habeas Corpus, amparo etc.-, empero podemos señalar que existen a la vez mecanismos de la justicia ordinaria como podría ser el proceso de revisión contemplado en nuestro Código Procesal Penal (art. 439 y siguientes) siendo una de las causas para su aplicación cuando la norma que sustentó la sentencia hubiera sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema; lo reseñado es para dejar establecido que dicha normatividad está dirigida en contra de la sentencia en su completitud, lo cual a nuestro análisis no es comparable con el principio de combinación de leyes. En segundo lugar debemos dejar establecido que asume de vital importancia de avocarnos al tema que nos ocupa en relación a la aplicación temporal de la ley penal, principio de combinación; en el tema específico en la vigencia de una ley aplicable cuando la sentencia penal condenatoria se encuentra en ejecución, pues bien; prima facie: i) Si se pone en vigencia una ley penal imponiéndose una pena más favorable en el entendido que ante un hecho punible penado con una sanción máxima de 8 años y en ejecución se modificara a 6 años, resulta atendible por aplicación expresa de la ley y la favorabilidad se deberá sustituir por la que corresponde a la ley que entró en vigencia, sin embargo se pueden presentar otras situaciones; ii) Estando en vigencia la aplicación de la dosificación de la pena por tercios, así como su aplicación conforme al acuerdo plenario 01-2023/CIJ-112, entre otras la aplicación escalonada para proceder a la aplicación cuando se presentan agravantes, dentro de ésta línea resulta necesario tener en cuenta que de producirse en el primer caso entre un mínimo y un máximo de la sanción a imponer y efectuada la misma se pone en vigencia una nueva norma del tipo penal que modifica los extremos de la pena dentro de la posición adoptada devendría en una modificación de la pena impuesta ya sea por haberlo encuadrado dentro del término inferior, medio o superior, resulta procedente dentro de su alcance al sentenciado por lo que resultaría su aplicación; nos ponemos en el caso a la vez de producirse la exclusión de una causal de agravación de la pena, resulta atendible que ante la imposición de la pena con la agravante que ha sido derogada efectivamente se produce el cambio en la imposición de la pena, en consecuencia resulta legal la variación de la pena impuesta y su sustitución de la nueva pena; iii) Se hace referencia a la incorporación de una causa de justificación. Por ejemplo, el Director de prisión condenado por un delito contra la administración de justicia, debido a que concedió permiso (no permitido por la ley) a un delincuente que aprovechó la ocasión para fugarse podrá ser dejado en libertad si durante el cumplimiento de la condena se autoriza mediante ley la concesión de tales salidas. No se hace desaparecer el tipo penal. Más bien; el comportamiento es justificado conforme a la causa de justificación prevista en el artículo 20°, inciso 8°, del Código Penal, esto es, el obrar por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, lo cual lo consideramos acertado, pues, tiene relación directa con la imposición de la pena, principio básico para proceder a la combinación de la ley más favorable en ejecución de sentencia (9). En nuestra posición consideramos que la sustitución estaría enmarcada dentro de la conducta dentro del campo factico, pues el accionar del agente ha devenido en una variación y en consecuencia a tener relación directa con la imposición de la sanción impuesta
5.- En conclusión, se puede dar diferentes situaciones, de las cuales hemos deseado dar algunas aplicaciones, empero no consideramos que sean las únicas, sino, lo que deseamos dejar establecido que la regla general está enmarcada siempre con la sanción impuesta o en otras ocasiones que tengan íntima relación con la pena, lo cual lo entendemos en la medida que no se quiere una tercera sentencia, para efectuar un análisis de la misma, sino todo lo contrario está referida a la imposición de pena que por la dación de una sanción más benigna o favorable al justiciable es necesario modificarla en aplicación de la pena (principio de legalidad)
II.- DE LA COMPETENCIA DEL ORGANO JURISDICCIONAL EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY
En cuanto a la competencia, nos detenemos brevemente al encontrarnos que en la Corte Nacional se debatió quien debería ser competente para dar solución a las solicitudes de la aplicación del artículo 6° del Código Penal, es así que en III Pleno Jurisdiccional de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada (CSNJPE), del 22 de setiembre del 2023, llegaron a la conclusión: “El Juzgado Penal Unipersonal es el órgano Jurisdiccional competente para el conocimiento de las solicitudes de sustitución/adecuación de pena formuladas al amparo del segundo párrafo del artículo 6° del Código Penal”.
Además acordaron que se realice una propuesta legislativa a fin de evitar confusiones en cuanto a la competencia de los juzgados Unipersonales y Colegiados. En el cual se puso en debate la aplicación del artículo 28° así como los artículos 491° inciso 4° y 5°, debatiéndose la competencia material y funcional e incluso con la participación del Dr. Gonzalo Del Río Labarthe y el Dr. Alcides Chinchay, si bien académicamente tenemos una posición, preferimos efectuarla en otro artículo a publicar, sobre todo teniendo en cuenta la casación 118-2010 Cuzco, en donde se establece las competencias funcionales tanto genéricas como específicas. Sin embargo estando al análisis de la resolución emitida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Cañete, al parecer ya han dilucidado dicha situación al no referirse en modo alguno sobre la competencia del a quo, aunque en puridad no existe ningún pronunciamiento sobre lo aludido al menos que hayamos tenido conocimiento
III.- DE LA RESOLUCIÓN MATERIA DE ANALISIS AUTO DE VISTA 00087-2018 DE LA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CAÑETE SU FECHA 1° DE AGOSTO DEL 2024
A. Como puede observarse la procedencia del incidente, se expresa el corresponder del juzgado de Investigación Preparatoria de Chilca, no habiéndose dedicado ningún párrafo a dicha delimitación vale decir en cuanto a la competencia (resolución de instancia) por la Sala Penal de Apelaciones, bueno consideremos que en el Distrito Judicial de Cañete ya ha sido debidamente establecido la competencia en las solicitudes de aplicación del artículo 6° del Código Penal, procediendo a no referirnos más a este tema y dirigirnos al fondo de lo resuelto
Texto del auto de vista:
“Será materia de pronunciamiento de esta Sala Superior, la Resolución N° 24 de fecha 02 de abril del 2024, emitida por el Juzgado de Investigación Preparatoria de Chilca, por la que resuelve declarar infundada la solicitud de sustitución de la sanción penal de pena efectiva a pena suspendida” (las negritas son nuestras)
B. En cuanto a lo solicitado por la defensa, como del pronunciamiento del JIP de Chilca y lo vertido por el Superior en grado se establece, según Antecedentes Procesales:
Texto del auto de vista:
“en el ítem 1.2 “solicitan que se revoque la resolución apelada y reformándola se declare fundada la solicitud de sustitución de la sanción penal de pena efectiva a pena suspendida, bajo las reglas de comparecencia” (las negritas son nuestras)
En consecuencia es determinar que la nueva norma emitida viene a sustituir la norma aplicada (juzgado Unipersonal) resultando más favorable y por ende de aplicación inmediata, en el presente caso la norma más favorable es el Decreto Legislativo 1585 del 22 de noviembre del 2023, el cual entre otras modifica el Código Penal en su numeral 57° en el extremo de poder imponer una pena suspendida de hasta 4 años, ahora sería cuando la pena no supere los 5 años y entendiendo que se cumplen con motivar los requisitos que lo acompañan como es el de volver a cometer nuevo delito y que no sea reincidente o habitual
C. En sede de las sentencias emitidas debemos de establecer claramente en que momento fueron emitidas la condena efectiva por el ad quo y el ad quen, en ese sentido la sentencia del Juzgado Unipersonal es de fecha 10 de julio del 2023, mientras que la sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones es de fecha 29 de Noviembre del 2023, ante lo cual queda establecido que al emitirse la sentencia confirmatoria ya se encontraba vigente el Decreto Legislativo 1585, teniendo en cuenta la vigencia y aplicación de la ley conforme a la Constitución Política del Estado ¿Podría haberse aplicado la suspensión de la pena por la Sala Penal de Apelaciones? La respuesta es sencilla al encontrarse en instancia de apelación de sentencia, si la norma resultaba más favorable al sentenciado, resultaba de aplicación inmediata, ahora sino la aplicaron esto se debió a que no consideraron que para el caso en concreto no correspondía
D. La siguiente y más importante a nuestro entender es determinar si resultaba de aplicación el Decreto Legislativo 1585 al caso de autos para tal efecto hay que entender el delito al que fueron condenados con pena efectiva de 5 años el cual correspondía al de Usurpación Agravada y como segundo elemento el estado del proceso es decir en dosificación de la sanción la cual podría resultar en suspendida o en efectiva, ahora estando al numeral 57° del C.P. antes de su modificatoria el primer presupuesto señalaba el no ser superior a los cuatro años y posterior a su modificación el marco penal es de 5 años, en una segunda situación es el de encontrarnos en ejecución de la pena, es así de la observación de la resolución nos encontramos con la segunda situación, la interrogante es ¿el delito de Usurpación agravada con la nueva ley emitida ha efectuado una sustitución de la pena a aplicar? La respuesta es que no ha sufrido modificatoria alguna la penalidad, así como tampoco ningún cambio en los elementos objetivos del tipo penal, como de sus verbos rectores ni en la conducta materia de la configuración de la conducta del ilícito penal, en consecuencia no habría sustitución o adecuación a realizar en la penalidad, permaneciendo la penalidad en 5 años
E. Por consiguiente la adecuación efectuada por la resolución de marras es imponiendo una suspensión de la pena en otras palabras la imposición de la pena permanece en 5 años empero en condición de suspendida y bajo reglas de conducta para tal efecto sólo se ha premunido de la modificación de la suspensión de la pena de 5 años. Lo cual a criterio nuestro, dicho razonamiento no resulta válido, pues; entonces debe de valorarse los otros presupuestos para la suspensión de pena, es por ello que en la resolución tanto de primera instancia y de segunda instancia han efectuado una valoración del accionar de todos y cada uno de los que fueron condenados en la sentencia, lo que a nuestro entender es emitir un tercer fallo, tanto así que efectúa una motivación en cuanto a la personalidad del agente que no vaya a cometer nuevo delito, evaluación que efectúa a nuestro entender llega a constituir como si fuera la apelación de la sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, lo cual no es lo que está dirigido a entender por el artículo 6° del Código Penal; es de entenderse que lo vertido podría entenderse que debe de imponerse todo lo que sea favorable al imputado, lo cual nuestro razonamiento está dirigido en aplicación del principio de legalidad, el cual no se ha respetado, lo cual se llega a determinar con mayor precisión en cuanto a la base legal que se aplicó
Texto del auto de vista:
“Consideramos que si bien la suspensión de la pena no es un derecho del penado, si se ha verificado el cumplimiento conjunto de los presupuestos formales y materiales previstos del artículo 57 del CP, así tenemos: 1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cinco años, ya ha quedado establecido que la condena impuesta a los sentenciados recurrentes por delito de Usurpación Agravada- Turbación de la posesión es de 5 años de pena privativa de la libertad. 2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. Tomando en cuenta el principio de lesividad, así como el bien jurídico vulnerado que es el patrimonio de la agraviada XXXXXXXXXXXX y que para la comisión del hecho se usaron instrumentos peligros, intervinieron más de dos personas y se realizó el atentado sobre un inmueble reservado para fines habitacionales, debe considerarse que los sentenciados recurrentes XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXX fueron dirigidos por su co acusado XXXXXXXXXX y todos fueron contratados por la señora XXXXXXXXXX, por lo tanto el injusto perpetrado no fue para su directo beneficio de los recurrentes. Con respecto a la prognosis judicial en relación a la personalidad del agente, de acuerdo a las circunstancias personales de cada uno de los sentenciados quienes al momento de emitirse la sentencia carecían de antecedentes penales, esa situación se mantiene a la fecha, según certificados de antecedentes judiciales de fecha 21 de mayo del 2024 que corre de fojas 984 a 988, ellos no tiene condenas anteriores, lo que hace un pronóstico favorable para que en libertad no vuelvan a delinquir, tanto más si en la audiencia de apelación los sentenciados Fernando Loayza y Percy Rojas han manifestado su total arrepentimiento y deseo de que en libertad puedan trabajar para sustentar a su familia; y en el caso de los sentenciados Ramos Lachira y Custodio Morales en la actualidad se encuentran privados de su libertad, entendemos siguiendo el tratamiento resocializador; aunado al hecho que se ha evidenciado una disposición personal a la efectiva reparación del daño causado por haber hecho pagos a cuenta de la reparación civil, la cual por cierto se paga de forma solidaria. 3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual. Este presupuesto también se verifica, en razón que todos los sentenciados recurrentes son primarios. Por todos los fundamentos expuestos consideramos que si resulta aplicable el artículo 57 del Código Penal y al ser la ejecución de la pena una medida alternativa de Régimen de Prueba se deben fijar Reglas de Conducta, conforme el artículo 58 del Código Penal que deberá ser supervisa en estricto cumplimiento por fiscalía a fin de garantizar la rehabilitación y resocialización del agente. Por las consideraciones expuestas, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cañete, por UNANIMIDAD (las negritas son nuestras)
F. Al examinar el fundamento jurídico nos encontramos que se ampara: i) artículo 6° del Código Penal, la cual en lo pertinente establece “…Si durante la ejecución de la sanción se dictare una sanción más favorable, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley”; debemos entender que la sanción para el delito de usurpación no ha sido modificada por lo que la base para emitir dicha resolución no es de recibo; ii) los artículos de la Constitución tanto el 103° y 139° inciso 11° está referido a la aplicación a la retroactividad benigna cuando se trate de casos penales así como su aplicación favorable en casos de conflicto de leyes, fundamento igualmente que no es el caso de autos; iii) El Acuerdo Plenario 2-2005/DJ-301-A del 30 de setiembre del 2002, están referidas de primera mano el de haberse modificado la pena, pues de lo contrario subsiste la inmutabilidad de la sentencia por ser cosa juzgada, del mismo modo el acuerdo plenario 1-2007/ESV-22, tomando como base el Recurso de Nulidad 1920-2006-Piura. Establece “…cabe puntualizar que la modificación de un fallo firme solo es posible cuando media modificación legal; un supuesto de cambio jurisprudencial no constituye cambio normativo, no constituye una modificación legal, no es una voluntad de cambio legal, es así que el Recurso de Nulidad 1920-2006 – Piura, establece “…cabe puntualizar que la modificación de un fallo firme solo es posible cuando media modificación legal, un supuesto cambio jurisprudencial no constituye cambio normativo porque, la nueva interpretación, no es voluntad de la ley, que ya existía desde siempre; en consecuencia, por lo que un pedido de sustitución basado en un supuesto cambio jurisprudencias no es conforme al principio legal (10) , un pedido de sustitución basado en un supuesto cambio jurisprudencial no es conforme al principio de legalidad. De lo cual podemos delimitar que los fundamentos jurídicos expuestos no tienen relevancia penal para su aplicación, al no existir norma que lo sustente, tanto legal como jurisprudencial, por lo que consideramos que deviene en una resolución írrita y fuera del marco de la legalidad, habiéndose violentando el principio de legalidad.
G. Si bien nos encontramos con citas de los juristas Percy García Cavero, Velásquez Velásquez Fernando, Muñoz Conde/García Aran, los conceptos que se vierten es en relación a la suspensión de la pena al momento de su aplicación, más no de su ejecución, es decir el órgano judicial al delimitar la sanción a imponer en cualquier delito que sea materia de pronunciamiento deberá de evaluar si efectivamente se le puede imponer una pena suspendida, empero otra es la situación cuando se está en ejecución de sentencia en palabras nuestras en estar cumpliendo con la pena, que es el caso que nos ocupa, lo cual denota una motivación aparente sólo para justificar el merecimiento de una u otra forma de la pena suspendida, lo cual debió de ser examinado en la apelación de la sentencia, empero en ningún momento en su ejecución. Incluso salvo que haya cambiado de sustentación el Dr. Percy García Cavero en “Lecciones de Derecho Penal” Grjley 2008, señaló claramente “la determinación de la ley penal más favorable requiere diferenciar primeramente si se trata de la variación del hecho punible o de una variación de la consecuencia jurídica. En caso que el hecho delictivo sea idéntico y solo cambie la penalidad, se aplicará como ley más favorable la que tenga menor penalidad cualitativa o cualitativa. Si la variación tiene lugar en el ámbito del hecho delictivo habrá que determinar si se mantienen la identidad del injusto. En caso que haya una continuidad del injusto respecto del tipo básico, pero no respecto a sus agravantes, tendrá que determinarse cual de ambos tipos tiene una penalidad menor y aplicarse como una ley más favorable […] Finalmente, cabe la posibilidad de que la ley penal posterior reduzca el ámbito de la punibilidad, abarcando la ley penal anterior de forma general los elementos especificados en la nueva disposición. En estos casos existe una identidad que fundamenta la continuidad del injusto, en la medida que la ley anterior contiene los elementos del delito, al igual que la ley posterior, aunque de una manera más general”(11). Lo cual sólo atribuye aún más a nuestro criterio el análisis efectuado de la incorrección cometida por la Sala Penal de Apelaciones pues es la encargada de efectuar las correcciones que se hubieren infringido a la dación de la resolución de instancia. Con un razonamiento como el expuesto por el órgano jurisdiccional Superior sólo trae consigo que en otros casos en que se presente el que un justiciable haya sido condenado a 5 años de pena privativa de libertad efectiva se podrá acoger a la sustitución de la pena, pese a que como hemos referido, no ha existido modificatoria del delito materia de sentencia ejecutoriada, pues el segundo presupuesto del numeral 57° tal y como lo ha expuesto la resolución del colegiado superior se podría efectuar una valoración de los mismos, tal y como lo han efectuado, como el de encontrarse arrepentidos por el delito cometido e incluso que a la fecha ya han cumplido con el pago de la Reparación Civil, hechos que decididamente no debieron de evaluar, hay que tener en cuenta que conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Penal “la pena requiere de la responsabilidad penal del autor” lo cual se cumplió en la sentencia e incluso fue confirmada por el Superior
H. CONCLUSIÓN: Consideramos que la resolución adolece de una motivación aparente y en consecuencia contraria a ley
Lo vertido, lo hacemos en aras de una mejor aplicación de las normas aplicadas a los casos en concreto, y; sobre todo por ser de nuestro conocimiento que en Distrito Judicial de Cañete solo funciona una sola Sala Penal de Apelaciones, lo que a nuestro entender resulta un mal precedentes judicial en la mala praxis de aplicación del Derecho Penal
* Abogado por la UNMSM y abogado por la ULADECH
(1) Constitución Política Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: inciso 24) A la Libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al momento de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
(2) Principio de legalidad contemplado en el artículo 2° inciso 24°, literal d)
(3) Enrique Bernales Ballesteros “La Constitución de 1993 – Análisis Comparado-“
(4) Casación 1869-2021- Cusco (sumilla)
(5) Manuel Miranda Estrampes “La búsqueda de pruebas y restricción de derechos”. En Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal – Ara Editores – 2009 pag. 197/199
(6) Exp. 2196-2002 HC, 1594-2003-HC
(7) Acuerdo Plenario 2-2006/CJ-116
(8) Exp. 01955-2008-PHC/TC f)8 “De acuerdo al principio de Combinación de leyes, el órgano jurisdiccional se encuentra facultado de escoger entre las distintas leyes penales sucesivas en el tiempo, los preceptos que resulten más favorables para el reo, de cuya combinación se deriva una tercera ley o lex tertia. El principio de unidad de aplicación de la ley plantea más bien que, ante las diversas leyes penales, se analizará el régimen que consagra cada una de ellas de manera particular, aplicando aquella que, independientemente de las demás, resulte más favorable
(9) José Hurtado Pozo “Manual de Derecho Penal” Tercera Edición –Lima- Grijley, 2005, pag. 316; y asumido en el Recurso de Nulidad 892-2018- Lima
(10) Acuerdo plenario 2-2005/DJ-301 y Acuerdo Plenario 1-2007-ESV y R.N. 1920-2006
(11) Percy García Cavero “ Manual de Derecho Penal” Editorial Grijley- 2008
